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Com o fim das teses tributárias no Judiciário, a advocacia na área volta a ganhar prestígio. Conforme o cardápio de causas historicamente vencedoras vai minguando, morre também a velha prática de copiar petições de sucesso — que independentemente do talento do advogado, têm o mesmo efeito. Os casos em discussão no contencioso tributário, em paralelo, crescem em importância e em qualidade. Questões bilionárias que hoje são resolvidas na esfera administrativa prometem desafiar o Judiciário nos próximos anos.
![Roberto Quiroga Mosquera - 23/11/2012 [Reprodução]](http://s.conjur.com.br/img/b/roberto-quiroga-mosquera-23112011.jpeg)
É o cenário que enxerga o advogado Roberto Quiroga Mosquera (foto), professor de Direito Tributário da PUC-SP e de Legislação Tributária na USP, sócio do escritório Mattos Filho Advogados. Militante na área desde 1981, quando chegou à banca como estagiário, ele traçou, nesta quinta-feira (22/11), um panorama da advocacia tributária nos últimos 30 anos a uma plateia formada principalmente por juízes, procuradores e advogados na sede da Advocacia-Geral da União em São Paulo, durante o IV Congresso Ajufesp de Execuções Fiscais.
Quiroga, de 51 anos, falou durante duas horas sobre o contencioso tributário no Brasil. Especialista no assunto e focado na defesa de empresas principalmente perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda — última instância para contestações contra autuações da Receita Federal e do INSS —, ele foi o principal responsável por uma vitória no órgão, em outubro, que poupou R$ 4 bilhões ao Banco Santander, referente à cobrança do fisco pela compra do Banco Banespa. Os espanhóis usaram o ágio embutido no preço do banco estatal paulista para abater valores devidos de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
“Nas décadas de 1980 e 1990, como o Supremo Tribunal Federal deu provimento a de 70% a 80% das causas tributárias, as teses foram massificadas e a advocacia se prostituiu. Advogar era só não perder prazos. A legislação ruim tornou pessoas como Zélia Cardoso de Mello [ministra da Economia do governo Collor, que no mesmo ano que criou o Cruzado Novo bloqueou depósitos bancários para conter a inflação] quase santas para a advocacia. Ninguém precisava conhecer a Lei de Execução Fiscal. Com a melhoria estrutural do fisco e sua capacitação para o contencioso judicial, no entanto, acabaram as ações antiexacionais [de iniciativa do contribuinte]”, analisou o advogado. “Hoje não há mais planejamentos tributários como antigamente. As operações são mais sofisticadas. O Direito Tributário volta a ser complexo como era na década de 1970.”
Para o tributarista, não serve mais para o advogado ter apenas a Teoria Geral do Direito Tributário. É fundamental dominar legislações como a do Imposto de Renda e do ICMS e saber como trabalhar especificamente com cada tributo. “Ganhei muito dinheiro com decadência em autos de infração. Hoje, isso não acontece mais. O fisco tem mais cuidado. Um auto de infração chega a ter mais de 100 páginas”, afirmou.
O despertar da Receita Federal aconteceu, na opinião do advogado, com a nomeação de Everardo Maciel como secretário do órgão em 1995. “O combate à corrupção e o estabelecimento de superintendentes, com a criação de delegacias especializadas, resultaram numa Receita mais capacitada para o contencioso judicial e administrativo. Com isso, aumentaram as ações exacionais. Houve também melhora na PGFN e na legislação.”
Os casos também estão maiores, segundo Quiroga. Enquanto as últimas décadas viram empresas ajuizarem todo tipo de ação que tivesse alguma chance de sucesso, hoje, a avaliação é mais criteriosa. “Em vez de cotar três escritórios e contratar o mais barato — já que a tese era a mesma —, o contribuinte hoje contrata os três escritórios, para não perder um caso de ágio de R$ 1 bilhão”, disse.
Demanda represada
É nos tribunais administrativos que essa batalha é travada hoje. Segundo Quiroga, 50% das autuações são indeferidas. Os outros 50% são levados à Justiça pelos contribuintes. O fisco dificilmente recorre à Justiça de decisões do Carf porque respeita esses acórdãos como entendimento final do Ministério da Fazenda. “Os julgamentos no Carf têm levado de três a quatro anos para terminar. Os juízes precisam estar preparados para enfrentar essa demanda”, afirmou. “São casos de preço de transferência, ágio, lucros no exterior e reorganizações societárias. Os magistrados terão de entender sobre tratados internacionais e se informar sobre como funciona o mercado.”
Os R$ 25 bilhões cobrados pela Receita Federal da maior produtora de minério de ferro do mundo, a Vale, foram usados como exemplo pelo tributarista. Desde 2001, a empresa manteve suspensa a exigibilidade de débitos de IRPJ e CSLL relativos a uma discussão tributária que ainda não terminou na Justiça. A dívida diz respeito à tributação entre 1996 e 2002. Segundo a empresa, haveria ilegalidade da tributação da parcela do resultado positivo da equivalência patrimonial decorrente da variação cambial do valor investido nas controladas e coligadas no exterior. Além disso, o fisco tributa lucros dessas coligadas e controladas antes que eles sejam disponibilizados no Brasil, o que, para a Vale, é irregular. Este ano, porém, a liminar caiu, e a Justiça exigiu o depósito bilionário.
“O tribunal questionou por que a empresa, durante todos esses anos, não havia provisionado essa despesa, sem saber que a Comissão de Valores Mobiliários, que regula as sociedades abertas, determina que isso não seja feito em caso de ações judiciais com possibilidade de êxito”, explicou. Quiroga ainda criticou a exigência do depósito judicial bilionário. “Nenhum banco empresta mais que R$ 1 bilhão. Teria de haver um pool de bancos.”
Para o advogado, os números mostram a necessidade do preparo dos juízes para julgar as causas tributárias que começam a chegar. “Em 2011, foram 550 operações de fusão e aquisição de empresas e o investimento estrangeiro no país chegou a R$ 70 bilhões.” O valor foi o mesmo, segundo ele, da arrecadação mensal federal no país. “Além disso, foram R$ 110 bilhões em autuações, todas com multa agravada em 150%. Em 2012, esse número deve subir para R$ 150 bilhões.” De acordo com Quiroga, apenas 2,5% das empresas do país, que recolhem tributos pelo regime do Lucro Real — destinado aos maiores faturamentos — são responsáveis por 80% da arrecadação. “São entre 10 mil e 14 mil, 60% delas em São Paulo.”
Não é só a advocacia que precisa mudar, explica o tributarista, os juízes também precisam ser mais responsáveis. "Empresário não é sinônimo de sem-vergonha. E o Judiciário também é elemento de desenvolvimento do país”, afirmou.
Posições extremas
Segundo Quiroga, assim como há 30 anos a Justiça estava a favor do contribuinte em relação às teses tributárias, hoje está à favor do fisco. “O pêndulo precisa alcançar o equilíbrio”, recomendou. “Hoje, são frequentes as teses dos fiscais, que autuam para depois verem no que dá, jogando a decisão para os tribunais.”
O engajamento e a intransigência são o motivo, segundo Quiroga, pelo qual o fisco nega sistematicamente os pedidos feitos em consultas tributárias pelos contribuintes. “Os auditores não são culturalmente capacitados para avaliar com imparcialidade. Em 99% dos casos, a resposta é não”, disse, citando o exemplo dos Estados Unidos. “Lá, se eu digo que quero fazer determinado planejamento, o fisco me orienta por qual caminho devo seguir.” É por essa falta de maleabilidade, diz o advogado, que ideias como a execução fiscal administrativa e a transação fiscal não podem dar certo agora. “Temos cultura do contencioso.”
Ele ainda protestou contra os frequentes pedidos de bloqueio de bens e valores paralelamente às Execuções Fiscais pelos procuradores da Fazenda Nacional. “Medida Cautelar Fiscal é voltada para casos de fraude ou dilapidação de patrimônio.” De outro lado, segundo ele, a Justiça também tem sido reticente em aceitar seguro fiança para garantir processos.
Alessandro Cristo é editor da revista Consultor Jurídico
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 24 de novembro de 2012
As decisões até esta semana, informou Elvio, eram apenas em nível de 1º grau, ou seja, somente da justiça local, julgadas pelos magistrado
Essa cobrança, em questão, foi feita pelo Município de Santo Angelo. O Tribunal de Justiça gaúcho decidiu ainda pela inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Serviços Urbanos.
IPTU
Conforme frisado pela desembargadora e relatora, Rejane Maria Dias de Castro Bins, da 22ª Câmara Cível do TJ/RS, "as alíquotas progressivas instituídas pela Lei Municipal nº 1.852/94 e alterações subsequentes, do Município de Santo Ângelo, afiguram-se inconstitucionais, conforme reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O sistema brasileiro não admite a constitucionalidade superveniente de lei por alteração da Constituição".
TAXA DE SERVIÇOS URBANOS
Os serviços públicos somente podem ser cobrados mediante taxa, quando forem específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Inteligência do art. 145, inc. II, da Constituição Federal. Tratando-se de serviços universais, prestados indistintamente a toda a coletividade, mostra-se indevida a cobrança das taxas de serviços urbanos.
A afirmação acima faz parte da decisão da justiça estadual, que frisa ainda : " não havendo como distinguir, no valor cobrado, aquele que se relaciona à Taxa de Lixo e os demais previstos, de conservação de pavimentação e vigilância, é inviável a manutenção da exação- arrecadação ou cobrança de valores pertencentes ao fisco, promovida por pessoa a quem se atribui o encargo de os receber e guardar -, com a consequente devolução dos valores pagos, respeitada a prescrição quinquenal".
ENCARGOS
Na repetição do indébito - medida processual na qual se pleiteia a devolução de quantia paga indevidamente -, a correção monetária deve incidir pelo mesmo índice praticado para a cobrança dos créditos fiscais, destaca a decisão judicial. Não cabe a cobrança de multa do Município, por falta de previsão legal.
O FATO
O fato analisado pelo TJ/RS, trata-se de apelação do Município de Santo Ângelo, inconformado com a sentença em que foi reconhecida a prescrição do direito à restituição de eventual excesso no valor do IPTU, recolhido antes da vigência da Emenda Constitucional nº 29/00, declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.852/94, em relação à progressividade do IPTU e a Taxa de Serviços Urbanos.
Com isso, foi o apelante (Município) condenado a restituir a I.H.R, (um dos clientes de Elvio Warpechowski), o valor pago a título de IPTU, superiores à alíquota de 0,5% sobre o valor venal do imóvel, desde os 5 anos que precederam o ajuizamento da ação, com correção monetária pelo IGP-M, a contar do desembolso, mais juros de 6% ao ano, a partir da citação.
Isso tudo além do valor pago a título de TSU, observada a prescrição quinquenal e com os mesmos encargos. As custas foram repartidas em 50% a cada parte, arcando o autor com honorários de R$ 415,00 e o demandado com 5% sobre o valor da condenação. Através de embargos, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 59 da Lei Municipal nº 1.852/2000.
ARGUMENTOS
Sustenta o apelante (Município), que as alíquotas do IPTU foram fixadas sobre o valor venal dos imóveis, distintas conforme as zonas de situação, para obedecer ao princípio da capacidade contributiva, em estreita ligação com a súmula nº 668 do Supremo Tribunal Federal.
Diz o Município, por sua assessoria jurídica, ser cabível a Taxa de Serviços Urbanos, porque versa um serviço efetivamente usufruído ou potencialmente colocado à disposição do contribuinte, o de recolhimento do lixo domiciliar, embora as diferentes denominações que lhe é dado.
Afirmou ainda que os valores de cada contribuinte variam em razão da frequência da prestação do serviço, sendo por demais custosa a cobrança a cada vez.
Alegou que o fato de a taxa ser cobrada por vários serviços prestados, não afasta sua legalidade, como não o faz a cobrança com base na metragem do imóvel.
DESPROVIMENTO
Também recorreu a parte autora (Warpechowski), objetivando fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 2.162/97, devendo ser aplicada a menor das alíquotas da lei original do IPTU progressivo, ou seja, 0,5%. Advogou que todo o lançamento deveria ser declarado nulo, incorreta a devolução apenas da diferença superior a 0,5%.
Aduziu que não só o art. 59 reconhecido nos declaratórios deveria ser objeto da declaração de inconstitucionalidade, mas todo o capítulo que trata dessa taxa. Pediu a correção pela Taxa Selic, com juros de 1% ao mês, desde os recolhimentos indevidos, multa de 10% nos três primeiros meses; alternativamente, o IGP-M com juros de 1% ao mês, desde a citação, multa sobre os primeiros três meses. A decisão foi pelo desprovimento desses apelos.
Tributarista aponta que cobrança progressiva do IPTU santo-angelense não está adequada à Constituição
Conforme o advogado Élvio Warpechowski, algumas ações questionando o IPTU santo-angelense, bem como a TSU (Taxa de Serviços Urbanos), tramitam na Justiça desde 2005. De acordo com ele, o Código Tributário Municipal prevê alíquotas progressivas para cobrança em função da localização do imóvel, com zoneamento fiscal e levando em conta a sua natureza (predial ou territorial) e, a destinação dada ao bem imóvel (residencial ou, não residencial). São dez zonas e mais uma especial.
A TSU, é cobrada pela prestação ou disponibilização dos serviços de coleta de lixo, conservação de pavimentação e vigilância, sendo que o STF já definiu que o único destes serviços que pode ser cobrado mediante Taxa, é a coleta de lixo, pois para cobrança de serviços mediante taxas, deve haver possibilidade de especificar e dividir quanto cada contribuinte usufrui e deve contribuir para determiando serviço prestado ou colocado à disposição, não havendo como ser auferidos referidos valores dos serviços de conservação de pavimentação e vigilância.
Embora o municipio afirme que a cobrança é somente pela coleta de lixo, não comprova matematicamente tal situação, alegando tão somente, que o sistema informatizado é que efetua referido cálculo.
Entretanto, nas ações judiciais que contribuintes movem questionando a TSU, restou comprovado que a cobrança é sobre os três serviços, ou seja, de forma irregular, devndo a totalidade dos valroes cobrados a título de TSU, serem devolvidos aos contribuintes, mediante ação judicial".
Já as alíquotas para o IPTU, foram definidas em 1994 e aumentadas em 1997, sendo que para um prédio utilizado como residência, a alíquota é da 1,20% do valor venal do imóvel se ele estiver no zoneamento especial e vai descrescendo até a alíquota de 0,60% se estiver nos zoneamentos 9 e 10. Se for imóvel comercial, a alíquota maior é de 1,44% em zoneamento especial e a menor de 0,84%. Mas em 1997, ocorreu uma modificação nessas alíquotas em razão da adoção da chamada progressividade em função da localização.
Porém, Élvio argumenta que essa progressividade era proibida pela Constituição até 2000, quando foi promulgada a Proposta de Emenda Constitucional 29 (PEC), permitindo essa prática. "Deveria ter sido editada uma nova lei regulamentando essa progressividade após o ano de 2000, adequando-se a lei local a nova sistemática constitucional. Somente o fato de ter sido promulgada a PEC não basta. No Brasil, a lei tem que respeitar a situação da época. A modificação da Constituição não pode retroagir".
MEDIDAS
Élvio diz que o IPTU cobrado com aliquotas progressivas pelo municipio de Santo Ângelo, bem como a cobrança da TSU, são inconstitucionais, cuja declaração deve ser judicial. Entretanto, o contribuinte não vai ficar sem pagar nenhum valor, pois o fato gerador do IPTU é a propriedade do imóvel e, o que está errado, é a cobrança através de aliquotas progressivas, assim, o Judiciário, tem determinado que o IPTU é devido pela menor das aliquotas existentes.
Para esta situação, são duas correntes jurídicas para definir qual o percentual de IPTU devido. A primeira defende que é preciso aplicar a lei anterior e a segunda, a majoritária, aponta para a aplicação da menor alíquota, que no caso de Santo Ângelo, é a alíquota definida em 1994, antes da alteração feita em 1997, para qualquer localização ou destinação, no percentual de 0,5% sobre o valor venal do bem.
"Só para ter um exemplo, um imóvel comercial no centro, com IPTU de R$ 1.320,00 e TSU de R$ 150,00, caindo as alíquotas progressivas, passará a ter um custo de R$ 500,00. E a lei diz ainda que os valores a serem restituidos devem retroagir cinco anos nessa cobrança irregular. Caso o contribuinte tenha ganho de causa, poderá receber o valor cobrado a mais ou compensar em débitos futuros".
O tributarista comenta ainda que algumas ações já tramitam em segunda instância, com apelações sendo feitas, mas ainda sem julgamento. Em primeira instância, as decisões deram razão às alegações dos contribuintes. Em casos similares ocorridos em outros municipios, como em Santa Rosa, restou definido que aliquotas progressivas em função da localização do imóvel, somente podem ser cobradas após a vigencia da EC 29/00 e, desde que nova Lei local seja promulgada, adequando-se a nova sistematica constitucional, tudo de acordo a Apelação Cível de nº 70018536896, do Tribunal de Justiça do RS.
MUNICÍPIO
A reportagem do jornal A Tribuna Regional procurou ontem a assessoria jurídica da Prefeitura, entretanto, as advogadas Neiva Aguiar e Maria Cristina Alfaro não foram encontradas. Extra-oficialmente, a reportagem foi informada que em algumas ações tramitando em segunda instância o Tribunal de Justiça teria se manifestado dando razão às apelações do Município.
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